PARA LECTORES INTELIGENTES: SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL O DE CÓMO NO TROPEZAR CON LA MISMA PIEDRA- I

DIOSAJUSTICIA1Por Luís María Bandieri- Disenso

El ciudadano raso ha tenido últimamente que habituarse a descifrar las arduas categorías y distingos que se acumulan en la jerga de los constitucionalistas.  Hasta se ha visto obligado a tomar partido sobre per saltum, certiorari y amicus curiae, entre otros severos latines.  Verdadera labor de romanos que, pese a vulgarizaciones bien intencionadas, no está al alcance del liso y llano hombre o mujer de la calle.   Los ilustrados de finales del  siglo XVIII pregonaban con el optimismo de la época que una constitución era un  texto para llevar en el bolsillo. Hoy,  con el tamaño reducido a la palma de una mano puede ser un artefacto de combate para agitar frenéticamente entre el pulgar y el índice, como suelen mostrarnos Maduro y sus bolivarianos.  Pero la constitución “ideal” de los constitucionalistas no es nada de eso: en puridad, es muchísimo más que eso.

Una Constitución, con la majestad de la letra capital, es hoy –nos dicen-  el faro desde donde iluminan valores complejos y a veces contradictorios; la fuente inagotable de principios; la supernorma jurídicamente soberana que a su letra añade la escritura de tratados posmodernos que con ella hacen bloque,  y la suma de decisiones de los tribunales constitucionales aplicados a extenderla en una irradiación sin fronteras. El texto constitucional mondo y lirondo es  apenas la punta de un iceberg colosal, cuya masa preponderante está sumergida, fuera de la mirada común.  Para tomar un ejemplo del exterior, a la Ley Fundamental alemana tenemos que adicionarle los noventa y cinco tomos con las decisiones del Tribunal Constitucional Federal  que nos dicen lo que la Ley Fundamental realmente dice. Agreguemos a la pila, además, la vasta literatura subsidiaria en libros y artículos especializados, más la vulgarizaciones mediáticas.

Es claro que ante esta pirámide libresca que supera muy mucho las que levantó alguna vez Marta Minujin, aquella idea del constitucionalista alemán  Peter Häberle sobre “la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”,  donde se codearían en la glosa de los textos los profesores de la materia con porteros, colectiveros y demás personal común, suena a ingenua profesión de fe,  y el “patriotismo constitucional” que gustaba propagar Jürgen Habermas, un patriotismo sin patria basal, asentado en folios y apalancado por las disertaciones de los profesores de la materia, se apaga simplemente  como un ruido más en el aire.

Sin embargo, algo en este despliegue de ímpetu  gubernativo que ha desembocado en las leyes sobre “democratización de la justicia” ha llegado al caracú del hombre común, recorre las redes sociales y, en las grandes movilizaciones, aparece con frecuencia en las pancartas. Es el pedido de “independencia judicial”.  La independencia de los jueces respecto de los gobernantes y de los “poderes indirectos”, aquellos que influyen en las decisiones públicas sin asumir responsabilidad por ellas. Que no quepa recurso contra la injusta decisión de un gobernante, o contra la sensación de omnipotencia de un influyente es colocar al ciudadano a merced de la arbitrariedad. Es un caso en que de modo patente habría carencia de justicia, porque faltaría la condición necesaria para que los jueces den a cada uno lo suyo.

Estamos en esa situación. Pero, ¿cómo se afianza y defiende la independencia judicial? ¿Cuál es su médula? Estas son las preguntas a plantearse, y ya no basta acudir a las categorías clásicas del constitucionalismo, como la de la división o separación de “poderes”, para responderlas.

Repitamos: el punto esencial no es el de la división o separación “geográfica”  de poderes, sobre el que insiste una prédica tan bien intencionada como errónea. El núcleo de la cuestión es  el de la independencia de los jueces que arbitren los conflictos contenciosos entre individuos.

La división o separación de poderes es  la articulación tripartita de las funciones del poder político, que es uno, según un principio orgánico de distribución. Esto es: disponemos tres órganos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, cada uno con una función propia y competencias específicas en cada caso. Se trata de que no estén respectivamente integrados por las mismas personas o que ninguno de ellos pueda influir decisivamente en el nombramiento de los integrantes de los otros “poderes”.

Hasta aquí la teoría, a la que podemos agregarle, con una notoria imagen mecánica, el bonito juego de los frenos y contrapesos entre estas tres funciones cumplidas por tres órganos distintos, que conforman un solo poder político institucional verdadero, aunque a cada órgano lo nombremos como “poder”.  Por cierto, esta imagen de los checks and balances da a entender que, en el mundo político, como en el mundo físico, todo equilibrio en un sistema de fuerzas es inestable[1] y provisorio y que las fuerzas actuantes no pueden “dividirse” o “separarse”, sino que se encuentran en interrelación constante.

La  teoría de la separación “geográfica” de los tres “poderes” como garantía de que ninguno de ellos se va  a desmandar, es objeto de tan continuas tergiversaciones, aquí y en el resto del mundo, que muchos la consideran a esta altura una ficción. Hace unos cuantos años, un notable político socialista, Alfonso Guerra, cuando acompañaba a Felipe González como vicepresidente  en el gobierno español, lo puso negro sobre blanco: “Montesquieu ha muerto”, dijo, refiriéndose a don Carlos de Secondat, barón de Montesquieu, en cuya obra los constitucionalistas clásicos han leído el dogma de la división o separación de poderes, simplificando al extremo el mensaje del noble francés[2].

El ejecutivo, en la verdad efectiva de la política, no meramente “ejecuta”, sino que gobierna, actuando de arriba hacia abajo, por medio de la iniciativa y de la propuesta. El legislativo, desde ese misma mira, no meramente “legisla” (la elaboración legislativa es una función técnica donde, en el mejor de los casos, interactúan los especialistas del ejecutivo y el legislativo) sino que su función principal es la de vigilancia y control del gobierno, cuyos actos aprueba, modera, critica o rechaza. El legislativo, en tanto representación, y a la inversa del gobierno, debe actuar desde abajo hacia arriba, como espejo de la multiplicidad concreta de las demandas de los gobernados    En los hechos,  tanto en el presidencialismo como en el parlamentarismo, el ejecutivo, poder activo,  suele gobernar no según la norma sino por medio de la continua creación de normas (además de la iniciativa casi monopólica de las leyes, con la  delegación legislativa, decretos de necesidad y urgencia, vetos totales y parciales de leyes, no reglamentación de leyes sancionadas, etc.) y el legislativo, abandonada desde hace mucho tiempo su función de control, tiende a  transformarse, por vía de la obediencia a la “bajada de línea” presidencial, en oficina de certificación de la actividad ejecutiva.

El ejecutivo y el legislativo, por otra parte, resultan autorreferenciales, esto es, apuntan sólo al desenvolvimiento, continuidad y persistencia de  sí mismos, incluso en cuanto a las personas que los ejercen, con abstracción del resto del abanico institucional. El ejecutivo, en diverso grado y medida,  se autoconsidera no sólo gobierno sino expresión de la nación, encarnación del Estado y, en los casos más extremos,  “representante” exclusivo del pueblo, con lo que se anula la noción misma de representación, dando lugar a verdaderas “egoarquías”.

El legislativo, fundamentalmente impropio para el gobierno o cogobierno,  consiente en que su función representativa sea anulada en buena medida por el poder activo, al mismo tiempo que resulta expresión de una clase política o “partido único de los políticos” cuyos integrantes pretenden perpetuarse en sus cargos con mínima circulación, en una demostración constante de la “ley de hierro de las oligarquías”. Las mayorías congresistas o parlamentarias, como se ha visto en cuestiones como la aprobación de la “constitución” europea del 2004[3]; en la sanción del matrimonio entre personas del mismo sexo o en las medidas de extremo rigor económico, no se corresponden con las mayorías sociológicas. Se da, pues, en paralelo con la crisis de la división de poderes, el descascaramiento de lo que Hans Kelsen llamó la “ficción de la representación”, y el pulular simultáneo de los “poderes indirectos”, nutridos por la actividad del propio Estado. El recurrente asunto de la corrupción política se encuentra indisolublemente emparentado con este proceso. (Continuará)

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