PARA LECTORES INTELIGENTES: SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL O DE CÓMO NO TROPEZAR CON LA MISMA PIEDRA-III-FINAL

DIOSAJUSTICIA3Por Luís María Bandieri- Disenso

Podría argumentarse que, aparte del núcleo referido a ese doloroso pasado que se empeña en no pasar, en lo demás la independencia judicial se mantuvo hasta ahora. Simplemente, nos encontraríamos ante una independencia de la agencia judicial marchando a dos velocidades: una, muy limitada, para el pasado político 1976-1983 (con tendencia a una extensión aún más atrás) y otra, plena, para la masa de los demás conflictos.

Difícilmente habríamos podido convencer al viejo Montesquieu de la viabilidad de este doble tratamiento. El poder que sirve para obtener resultados favorables en un campo se intentaría extenderlo también al otro, en principio inmune, que es lo que estamos presenciando. Así está inscripto en la “naturaleza de las cosas” políticas. Y el barón se despacharía con alguna de sus sentencias, del tipo: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y con los colores de la justicia”.

No está de más recordar al respecto la historia judicial del “corralito” y la pesificación, conflicto ajeno a nuestra guerra civil. Allí hubo una verdadera rebelión judicial, que se manifestó en los casos  “Smith” y “Provincia de San Luis”, que posibilitaron los amparos; luego, un llamado al orden por parte del Ejecutivo y un Legislativo presuroso en ponerlo en práctica, volteando mediante presiones a renunciar y juicio político una Corte Suprema; a ello siguió el nombramiento de nuevos ministros de la Corte, con la misión de terminar con el problema, que acabó con una solución de compromiso en el caso “Massa”, dejándose abierto aún el debate sobre las facultades del Ejecutivo, por DNU o delegación legislativa, para legislar sin cortapisas en afectación de la propiedad, cuestión que, entre nosotros, siempre puede convertirse en un futuro ya conocido.

La independencia de la administración judicial se entiende, según vimos, referida a la libertad que debe asegurarse a sus miembros para juzgar en ciencia y conciencia, libres de la influencia de otros poderes, institucionales o indirectos, que exijan lealtad, provoquen miedo o procuren la prevaricación por medio de sobornos. Se trata de una independencia subjetiva, en ejercicio de la cual el magistrado forma su juicio. En la formación de su juicio el juez debe procurar la neutralidad y la imparcialidad, esto es, no inclinarse de antemano por uno u por otro de los litigantes y resultar ajeno al objeto disputado en el litigio. La imparcialidad en sentido amplio, que recoge ambos aspectos señalados, es un deber para el juez y una garantía para el justiciable, implícitamente recogida en la constitución, explícitamente en el Pacto de San José de Costa Rica y sintéticamente expuesta en el  aforismo “no se puede ser juez en causa propia”. Pero juzgar no es un acto mecánico. En el juicio, el juzgador concreta y declara desde los hechos el derecho, lo justo del caso, sirviéndose de la norma como tópico principal e ineludible de su argumentación.  Ahora bien, los hechos y la norma, el juzgador y su expediente  están inmersos en el mundo. Lo que no está en los autos judiciales no está en el mundo, dicen los juristas,  pero los autos no se han confeccionado desentendiéndose del mundo. Y este mundo, enfocado desde su conformación social y política, aparece como la tensión de las fuerzas efectivas en un momento dado. Todo esto es muy viejo y aparece ya en Aristóteles. La independencia subjetiva del juzgador y su esfuerzo de imparcialidad no implican desconexión con el mundo ni desconocimiento de las relaciones de fuerza en la sociedad. No puede pasarse por alto que la decisión judicial resulta normalmente  influida por la opinión pública y una serie de factores extrajurídicos, tales como la ideología del juzgador, sus características e intereses  y sus experiencias individuales y profesionales.  También el juzgador sabe que su fallo no puede cambiar el mundo, porque ése no es su empeño. Su tarea es concretar lo justo posible en un tiempo y en lugar determinados. Para ello, su independencia subjetiva, generadora de autoridad social, resulta imprescindible.

Algo sobre la selección de los jueces. La judicatura es un cuerpo profesional; esto es, una corporación, en el sentido recto y no peyorativo del término. El método más apropiado para la selección de nuevos integrantes de un cuerpo tal es la cooptación. Esto es, que la corporación nombra o propone el nombramiento  de sus integrantes a otros órganos –como en el caso de la designación judicial- sin intervención externa. El universo cerrado de la cooptación, en este caso, es el de los abogados y jueces.  Otros cuerpos profesionales, como las fuerzas armadas, las asociaciones y colegios de distintas profesiones o los gremios, por ejemplo, mantienen ese sistema. Es el más adecuado y, como todo sistema, la exageración de su principio puede conducir a una desviación, que es el “corporativismo”, cuando el cuerpo tiende a presentarse  con el cerrojo de una casta. Que es lo que ocurre, precisamente, con la clase política, un cuerpo teóricamente abierto a todos los ciudadanos, pero que, como vimos, apunta a un corporativismo hermético.   El error de la reforma del 94, en la redacción del art. 114 de la CN, fue introducir a la clase política, como un estamento profesional,  en la conformación del órgano destinado a la elección de los jueces. Además de introducir los elementos partidarios y sus internas, se obtenían consejeros de medio tiempo, que en época de campaña electoral dejaban al órgano paralizado. La solución al problema fue planteada sin éxito por Jorge Reinaldo Vanossi: los representantes políticos profesionales no debían ser senadores o diputados, sino jueces o abogados propuestos por las Cámaras, mientras los restantes eran electos por sus pares.  La crisis decisiva en el Consejo de la Magistratura por la propuesta de “democratizarlo” venía manifestándose gradualmente y en sordina desde su misma puesta en marcha.

¿De dónde viene una tendencia anulatoria de la independencia judicial? Para una corriente de pensamiento jurídico, la del “uso alternativo del derecho”, nacida en Italia hacia los años 70 del siglo pasado, el derecho –especialmente el de creación judicial- debe desempeñar una función “progresista” en el cambio social, revirtiendo los contenidos conservadores de su uso tradicional. Para esta corriente, las instituciones jurídicas, considerados en su conjunto, forman parte de las superestructuras de una formación económico-social determinada, que expresa las relaciones reales de dominio a favor de la burguesía. El “derecho progresista”, de matriz judicial, debe convertirse en vehículo de la transformación social, mediante la afectividad de los jueces hacia los sectores oprimidos y desprotegidos, ya sea “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley, más allá de la ley”[4]. Resulta vino pasado en odres vencidos. Ocurre que el derecho –todo derecho- es siempre conservador o conservativo, si se quiere ser menos equívoco. Todo jurista es conservador, no en la acepción política del término, sino en el sentido de que uno de los objetivos del derecho consiste, precisamente, en “conservar” algo que se establece.

Todas las revoluciones han intentado conservar la nueva relación de fuerzas establecida por medio de un nuevo orden jurídico destinado idealmente a perdurar. Si el acta de bautismo de ese nuevo orden jurídico proclamara que está destinado inmediatamente a transformarse, sería declararlo obsoleto no bien nacido. Para establecer un nuevo derecho, esto es, un nuevo orden jurídico conservativo, es necesario que, antes, se haya producido una transformación en la  relación de fuerzas en juego. En otras palabras, que haya tenido lugar una transformación política. Un jurista puede plantear, idealmente y como proyecto, la transformación del orden jurídico existente y cómo sería el derecho resultante y deseable. Pero si quiere verlo efectivamente creado debe bajar a la arena política o, cuando menos, esperar a que en la arena política se den  las modificaciones previas necesarias para crearlo.

Las transformaciones políticas que se quieren realizar a través del “uso alternativo” del derecho o de la trasmutación de la afectividad de los jueces, desde el punto de vista de la “verdad efectiva”, manifiestan una negación simultánea del derecho y de la política. Negación de la política, a la que se pretende neutralizar sacándola de su campo propio y trasladándola al estrado judicial y a las decisiones técnicas de jueces convertidos en agentes del cambio social, de origen contramayoritario, pero actuando en nombre del pueblo o de los desprotegidos. Negación del derecho, ya que este incesante avance o huída hacia adelante del “derecho progresista”, para el que lo bastante es siempre demasiado poco, conduce a la eliminación de las restricciones y a un desdibujamiento de la relación entre lo permitido y lo prohibido, que es uno de los presupuestos de lo jurídico. La esencia del “derecho progresista” no es el buen orden político, sino el nihilismo. Es decir, una pérdida general de sentido y consistencia de la vida histórica, que vemos a diario expandirse entre nosotros.

De todos modos, aún el “derecho progresista” depende de la previa correlación de las fuerzas efectivas en la arena política. Nuestra monótona monocracia ha inventado una épica de lucha contra los grandes poderes corporativos. Hay quienes, consecuentemente, pretenden hacer de la administración judicial una dependencia propia, para un uso alternativo, por parte de una casta,  del derecho favorable a sus designios de perpetuidad.  Bienvenida la oposición a este intento de atropello a la independencia judicial, siempre que no  resulte una salmodia de viejos postulados que demostraron ya su fracaso teórico y su inutilidad práctica.-

[1]) En un sistema de fuerzas  un equilibrio es inestable cuando el cuerpo en cuestión, separado de su posición de reposo, no vuelve a ella por sí mismo, sino por acción de una fuerza contraria

[2] ) Montesquieu utiliza en su vasta obra sólo una vez el verbo “separar” y, de preferencia, se refiere a la “distribución” de los poderes y llega a afirmar que deben estar “fundidos” (“El Espíritu de las Leyes”, 2,XI,7). Junto a la distribución horizontal, propugnaba los contrapoderes verticales, de abajo hacia arriba, de los cuerpos intermedios, abolidos por la Revolución Francesa.

[3] ) Aprobada por el Parlamento Europeo y por las asambleas parlamentarias de Francia y de Holanda, fue rechazada ampliamente al llamarse a un referéndum.

[4] ) “Con este entendimiento procuran que los jueces sean instrumento de transformación social y que abandonen su función legitimadora de la dominación y opresión: que dejen de ser meros aplicadores del derecho positivo y pasen a intepretarlo siempre para lograr la justicia en el caso concreto: “dentro de la ley, fuera de la ley, en contra de la ley y más allá de la ley”. Héctor Quiroga Lavié, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, tº1, p. 89

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